从诉讼程序上制约反复鉴定
张方 张云泉
（中国政法大学刑事司法学院 北京 100088）
[摘 要]反复鉴定是当前司法实践中比较突出的一个问题，可以说是现行司法鉴定体制诸多弊端的集中体现。本文从考察反复鉴定的弊端出发，对其产生的原因进行了详细分析，指出产生根源并不在于鉴定体制本身的弊端，而在于诉讼程序的不完善，并从诉讼程序的视角提出了制约反复鉴定的对策。
[关键词反复鉴定；鉴定体制；诉讼程序；制约对策
反复鉴定是指对案件中的同一个专门性问题，在诉讼过程中经过了多个鉴定机构的多次鉴定，产生了多份鉴定结论的现象。反复鉴定存在着多种弊端，备受当事人和社会舆论的指责，在司法实践中产生了诸多的不良影响。为此，有必要深入考察造成反复鉴定的原因，进而提出相关解决方案，从根本上制约反复鉴定。
一、反复鉴定的弊端
反复鉴定是当前司法实践中比较突出的一个问题，可以说是现行司法鉴定体制诸多弊端的集中体现。反复鉴定现象在三大诉讼中都频繁出现，尤以民事诉讼为甚，给诉讼活动带来很多不利影响。反复鉴定主要有以下表现：一是鉴定次数多。从司法鉴定的实践来看，鉴定次数少则三次，多则七八次，在“卢伯成诉胡尚军故意伤害赔偿”一案中，围绕该案被害人的伤势问题，各级司法鉴定部门先后共进行了八次鉴定，作出八份鉴定结论。二是参与鉴定的机构多。在诉讼过程中，多家鉴定机构参与其中，且各个鉴定机构之间各执己见，互不相让，鉴定结论内容也相互冲突严重，法官无所适从。三是耗时长，花费大，结案十分迟缓，造成诉讼资源的严重浪费。
反复鉴定存在着严重的弊端。首先，反复鉴定给当事人带来讼累。在反复鉴定的案件中，案件往往持续数年，其间所消耗的精力、物力、财力可想而知。因此这种讼累不只表现为财产的损失，还会带来心力的劳瘁，甚至有些当事人在案件未了之时就已撒手西去。同时，长时间的诉讼将当事人卷入其中，严重影响了当事人正常的工作和学习，也会导致其不能正常地和他人交流，难以与周围的人和谐相处。
其次，反复鉴定也极大地损害了司法的权威。对于法院本身来说，由于反复鉴定的缘故，其权威性受到了严重的挑战。由于在一审、二审及再审中所采用的鉴定结论不同，导致判决结果严重不同甚至相反，加之有时候会因此而多次提出再审，判决的既判力原则得不到尊重，判决公信力被严重弱化，极大地损害了司法的权威。
再次，反复鉴定造成不同法院之间，甚至同一法院内部不同法庭之间的矛盾。由于不同的法院在不同的诉讼阶段采用了不同的鉴定结论，从而作出了相异的判决。在一些相关的案件中，民事审判庭中所采用的鉴定结论，往往不被刑事审判庭或行政审判庭所采用，这就可能导致不同法院之间或不同法庭之间会产生矛盾。
第四，反复鉴定造成不同委托单位之间如公安机关、检察机关和法院等之间的矛盾，
在同行之间形成巨大的隔阂。委托单位之间往往围绕着鉴定结论的正确性问题互不相让，互相扯皮，各个单位往往会为了维护本单位的利益，而拒不承认其他单位所委托而作出的鉴定结论，这在很大程度上与鉴定结论本身的正确与否是不相关的。这种因鉴定结果不一致而产生的扯皮问题肯定会影响到政法部门之间的工作关系，对于解决社会纠纷，打击犯罪，维护司法公正是十分不利的。[3]
此外，由于反复鉴定的存在，大量的案件久拖不决，耗费了当事人大量的精力、物力、财力，当事人无力继续参与诉讼，对司法公正产生严重怀疑，进而通过其他救济方式来实现自己的诉求，上访就是大多数人选择的一种途径，诉讼中在财力、物力、人际关系等方面处于弱势的一方更多的选择了这种方式。据调查在涉法信访案件中，司法鉴定引发的信访问题占整个涉法信访案件的15-20%以上，并呈现上升的趋势[4]。司法鉴定所引发的大量上访案件也给司法、行政、立法等相关部门带来了很大压力，对社会稳定也带来了一些不良影响。
二、产生反复鉴定的根源
任何矛盾都有其产生、发展和激化的原因，反复鉴定亦不例外。为有效地化解反复鉴定所带来的弊端和影响，必须深入地探寻这种矛盾产生的根源。很多学者认为反复鉴定现象存在的根本原因在于鉴定体制本身的弊端，这主要体现在鉴定机构设置、鉴定人资格认证和管理及鉴定程序的不完善等方面。
鉴定体制自身的弊端会反复鉴定的发生，这一点毋庸置疑，但是这是导致反复鉴定现象频发的根本原因吗？笔者认为造成反复鉴定的深层次原因并不在于鉴定体制本身的弊端，而是诉讼程序的不完善。鉴定的目的在于解决诉讼中与案件相关的专门性问题，查明案件事实，为法官作出判决提供证据。因此，出于查明案件事实的必要，鉴定人出具的鉴定结论必须具备科学性和公正性，对于不具备科学性和公正性的鉴定结论及在可能导致鉴定结论无效的情形下是可以申请重新鉴定，这已在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中得到确认，因鉴定体制的缺陷所导致重新鉴定，法律是完全允许的，而且也是必要的。司法实践中出现的反复鉴定往往是只要诉讼一方对鉴定结论不认可，不承认其真实性，就不基于任何合理依据一再提出重新鉴定申请，这种情况下提出的重新鉴定申请完全是基于自身利益的考虑，而不是鉴定结论的不科学和不公正。这种反复鉴定现象的产生与鉴定体制的弊端并无关联，即使鉴定体制在各方面得到完善，也不可能消除这种现象，究其根源在于诉讼程序方面的不完善。
一是鉴定启动程序的不完善。依照现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，只有人民法院才享有鉴定的决定权，才可以启动鉴定程序。在《刑事诉讼法》没有详细的规定。而在司法实践中，尤其是在民事诉讼中，享有鉴定决定权的主体被泛化，不仅法院享有鉴定的决定权，而且当事人、律师甚至街道办都享有鉴定决定权。在刑事诉讼中，公检法机关都可以自行启动鉴定程序。所以当这些主体对其他主体启动鉴定程序而得到的鉴定结论不满意时，自己就另行启动鉴定程序，而法院也往往准许由这种途径获得的鉴定结论进入诉讼程序。当事人为得到对自己有利的鉴定结论，在一起案件往往多次启动鉴定程序，多次送鉴的现象时有发生。还有当事人将同一份鉴定材料送交多个鉴定机构鉴定，在多份鉴定结论中，将其中最有利于自己的鉴定结论提交给法院，更有甚者，伪造鉴定材料送交鉴定机构，如果鉴定机构未能检验出其系伪造，则将其提交给法院。
二是鉴定人不出庭。鉴定人出庭是参加法庭质证是确定鉴定结论证明力的必要手段。但是现行三大诉讼法并不将鉴定人出庭作为确定鉴定结论法律效力的必要前提。依照现行法的规定，鉴定人应当出庭，但是至于哪些鉴定人可以不出庭，法律没有做出明确的规定。即使出庭，在质证阶段也很难针对鉴定结论的内容进行真正的辩驳和质疑。由于鉴定结论具有浓厚的专业色彩，当事人双方一般无法就鉴定结论的内容展开实质性争论，对鉴定结论的质证，大多仅限于法官在法庭上展示鉴定书，并附带询问当事人一些与鉴定相关的程序问题，这种质证并无实质意义。并且最高法院的司法解释规定鉴定人经法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判。因此，与证人一样，绝大多数鉴定人都不出庭，法庭仅仅通过宣读书面的鉴定结论对这一极为重要的证据种类进行调查。这种书面和间接式的审查方式，既难以对鉴定结论的科学性和鉴定人的权威性作出准确的审查，容易导致冤假错案，又难以让当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性加以信服，从而对法庭审理的公正性造成极为消极的影响。当鉴定结论无法让诉讼一方信服时，其就可能申请重新鉴定。
三是法官在判决中不公布采信鉴定结论的理由。司法鉴定结论是诉讼中的证据种类之一，法官应对它的科学性、客观性、公正性进行审查，只有经过法定程序审查属实才能作为定案的依据，或者是依法确定诸多鉴定结论中的某一份鉴定结论为最终的定案依据。然而，在司法实践中，法官在面对同一事实的诸多鉴定结论，限于自身的能力的原因，往往不能确定应该采信哪份鉴定结论，在采信鉴定结论作为定案的依据时，在判决书中也不公布采信的理由，判决结果不能使诉讼双方信服，导致上诉、抗诉或申诉，甚至多次申请再审，既判力原则得不到应有尊重。进而在二审、再审程序中再次申请重新鉴定，使得诉讼旷日持久。
三、对反复鉴定的制约对策
反复鉴定作为现行司法体制弊端的集中体现，带来社会多方面的不利影响，必须采取相关措施予以制约。制约反复鉴定的目的主要在于提高诉讼效率，维护司法公正和司法权威。导致反复鉴定的根本原因并不在于鉴定体制本身的弊端，而在于相关诉讼程序的不完善。因此，为消解重复鉴定，针对其产生的根源从以下方面提出制约对策：
首先，将启动鉴定程序的决定权归属法院，但侦查阶段需要鉴定与案件相关的专门性问题，由侦查机关自行决定，这也是由侦查活动的急迫性决定的。在刑事诉讼起诉之后的诉讼阶段，不但鉴定事项应由法院决定，鉴定人的委任也要由法院决定，公安机关和检察机关一般不得再享有这一权利。另一方面，在法院决定鉴定事项和委任鉴定人的情况下，公安机关和检察机关与嫌疑人、被告人及其辩护律师应当处于完全平等的地位，对于法院的决定也应有平等的申请复议的权利。他们可以平等地对法官委任的鉴定人提出异议，要求复核鉴定或者补充鉴定，也可以参与中立法官主持的鉴定活动。在民事诉讼和行政诉讼中，当事人应当享有鉴定提请权。但当事人的鉴定提请权能在多大程度上制约法官的鉴定决定权，原则上是法官自由心证的范围，影响法官自由心证因素有：一是当事人提请鉴定的理由是否充分；二是法官是否认为被提请鉴定所涉及的事项属于其知识和经验之外的专门性问题。如果法官认为当事人提请鉴定理由充分，并且所涉及的问题又是专门性问题，法官就应当决定启动鉴定程序。如果法官觉得当事人的理由不充分，或法官认为该问题是在自己的学识和经验之内，不属于专门性问题，则可以决定不启动鉴定程序。对于提起重新鉴定的申请，一定要严格审查，只有在符合法律规定的情形下，才可以启动重新鉴定程序。
其次，强制鉴定人出庭参与质证。在英美法系国家，虽然鉴定人只是当事人一方聘请的专家证人，其证言不具中立性质，但英美法系独创的证据开示程序，包含直诘、盘诘及对质的充分的质证程序，可以使不同的专家意见在相互对抗中去伪存真，同样能确保法官最终采信的意见是公正的专家证言，反复鉴定现象基本上已经被能产生公正鉴定结论的合理制度所消解。值得注意的是，为彻底消除当事人对鉴定结论公正性的疑虑，许多现代大陆法系国家在诉讼中也引入了英美法系国家的质证机制。让当事人双方有足够的机会通过平等的、公开的对抗来检验鉴定结论是否公正，从而最大限度地降低了重复鉴定的发生率。借鉴两大法系的做法，应当规定鉴定人强制出庭参与质证，保障鉴定结论的科学性和公正性。鉴定人出庭，直接接受当事人和法庭的询问。鉴定人首先应就鉴定方法、鉴定原理、鉴定材料、鉴定过程和结论等向法庭作出陈述，其后诉讼双方可以经审判长许可，向鉴定人发问和进行质证，法官也可以向鉴定人就有关问题发问。尤其是对同一事实作出的不同鉴定结论进行质证时，必须要求鉴定人对其中的不同之处进行充分论证，通过对比分析发现最具科学性的鉴定结论。通过质证程序，法官可以根据诉讼双方对鉴定人的提问和鉴定人的回答来判断鉴定结论的真实性和合法性，以决定是否将它作为证据使用，同时也能使诉讼双方的质证权充分得以行使，使其对判决信服。所以在庭审中一定要保证质证程序的运行，确保司法公正，从而降低反复鉴定的发生率。
再次，法官在判决中应阐明采信鉴定结论的理由。要求法官在判决书中阐明采信鉴定结论的理由，实质上是要求法官将其采信鉴定结论的过程公开，这也是现代法治的内在要求。一方面，法官的采信鉴定结论的过程一旦被迫公开，就意味着法官在采信鉴定结论的这一过程受到了监督，在一定程度上满足了当事人参与诉讼的愿望和要求，有助于诉讼双方对鉴定结论和判决的认可和信服，降低提其再审的可能性和反复鉴定的发生率；另一方面，法官采信鉴定结论的过程公开对法官自身也很有益处，因为鉴定结论的采信过程既经公开，等于给法官架设了一个保护伞，一旦上级机关认为案件审理中出现的多次鉴定结论可能存在舞弊问题，那么逻辑严密、论证透彻的采信鉴定结论的理由将成为法官证明自身清白的有利“证据”。此外，法官在审查判断鉴定结论过程中，由于自身原因可能无法对其中的一些专门性问题作出准确认定，在此情况下法官可以参考由法院聘请的中立鉴定人的意见，或者在鉴定过程中就参与鉴定有关的分析讨论，有助于对鉴定结论的采信。
最后，考虑到在涉及反复鉴定的案件中，有很多当事人在财力物力等方面处于非常弱势的地位，为体现司法正义和公平的理念，可以在司法鉴定纳入司法援助的视野内，有利于这些当事人通过正常的司法途径去解决争端，有助于社会的稳定。此外，从提高诉讼效率方面考虑，在行政诉讼和民事诉讼中，当案件多次鉴定未果时，尽可能劝导诉讼双方选择和解或调解的方式来解决纠纷。
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